贯穿发包人在工程总承包项目整个生命周期的法律风险防控，关键在于明确合同双方的权利义务关系，而招标阶段的风险管控更具有统领性和基础性的意义。注重招标阶段的风险防范与合规管理，能够有效明确日后可能发生争议的是非，有利于项目履行阶段有效规避风险与争议。笔者前一篇《工程总承包合同固定价格风险的划分原则及其从投标开始的管控对策》，从承包人视角探讨了从投标开始的管控对策，其中一项对策便是从“发包人要求”的不明确、不清晰处着手进行澄清。而发包人在工程总承包项目招标时规范编制“发包人要求”，是发包人控制工程总承包法律风险最大的难点。本文从发包人视角出发，深度探讨在项目招标时规范编制“发包人要求”，对于防范、管控项目法律风险的极端重要性。

一、“发包人要求”的法律涵义及其编写的法律要求。

工程总承包项目的法律风险源于发包阶段，项目招投标过程应明确双方权利义务和权责界面划分，一旦确立便贯穿于项目全生命周期，同时决定发、承包双方的合同权益。发包人在项目招标之前应该编制“发包人要求”作为招标文件组成部分，而规范编制“发包人要求”的前提在于理解“发包人要求”的法律涵义及其编写的法律要求。根据主管部门的新规定，列明“发包人要求”中项目的目标、范围和其他技术标准是新的要求，也是招标文件必须涵盖的重要文件。

1、“发包人要求”在工程总承包合同文件中处于关键位阶。

住建部和发改委颁行的《房屋建筑的和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（下称《总承包管理办法》）第9条明确规定“建设单位应当根据招标项目的特点和需要编制工程总承包项目招标文件，主要包括以下内容：（一）投标人须知；（二）评标办法和标准；（三）拟签订合同的主要条款；（四）发包人要求，列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准，包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求……”。主管部门明确工程总承包招标文件应当包括“发包人要求”，是主管部门对市场管控的新要求，也是工程总承包项目实现合同目的、明确双方权利义务的关键。作为住建部和市场监督管理总局联合制定的指导性示范文本，2020版《建设项目工程总承包合同（示范文本）》（下称2020版《总承包示范文本》）明确了工程总承包合同双方的权利义务，其在专用条件后专列“发包人要求”作为附件一，并明示为专用条款的组成部分；换言之，“发包人要求”的重要性排序，处在合同组成文件最重要的专用条款的第一位。

工程总承包和施工总承包最大的区别是依约施工而不再是照图施工，这里的“约”指的就是“发包人要求”。2020版《总承包示范文本》中专列“发包人要求”的内容，体现在附件1所附的功能要求、工程范围、工艺安排或要求、时间安排、技术要求、竣工试验、竣工验收、竣工后试验（如有）、文件要求、工程项目管理规定和其他要求等十一个方面，并以十三个附件清单的形式予以扩充并具体化。

针对工程总承包项目发包人而言，说规范编制符合项目具体特点和管理标准的“发包人要求”是发包人在项目招标管理过程中最大的难点，是因为针对这个新的要求，一般来说发包人自己缺乏编制能力，委托的招标代理机构或全过程咨询企业编制的“发包人要求”，往往也同样缺乏经验而不尽如人意；而一旦发生纠纷或争议，归其原因，又多由于“发包人要求”不明确、不具体导致，因此，规范编制“发包人要求”并明确项目的目标、范围、设计和其他技术标准，对于工程总承包合同的规范签订和顺利履行具有极端重要性，必须引起发包人的高度重视。

2、“发包人要求”的基本体例和编制深度要求。

工程总承包合同中的“发包人要求”也称“雇主要求”，源于跨国承包工程通用合同文本中的表述。“发包人要求”一词在国内没有正式使用之前，在施工总承包模式下，常见有“工程量清单”、“建设规模表”、“建设标准表”、“施工图纸”等，也有类似的意思表示，也表述了合同实质性内容。国内工程合同首次使用“发包人要求”一词，出现于国家九部委颁布的《中华人民共和国标准设计施工总承包招标文件》（2012版）中，通用条款中对“发包人要求”定义为：指构成合同文件组成部分的名为“发包人要求”的文件，包括招标项目的目的、范围、设计与其他技术标准和要求，以及合同双方当事人约定对其所作的修改或补充。该标准招标文件第五章单列了《发包人要求》一章，并对其编写作了原则性要求。

建设工程项目的设计深度一般分为方案设计、初步设计和施工图设计三个阶段，对于设计要求复杂的工程总承包项目，分阶段分步完成工程设计的特点更明显。之所以说“发包人要求”应“尽可能”、“尽量”清晰明确，是因为其详细程度受限于招标阶段设计深度的条件所致。《总承包管理办法》第7条规定：“建设单位应当在发包前完成项目审批、核准或者备案程序。采用工程总承包方式的企业投资项目，应当在核准或者备案后进行工程总承包项目发包。”这说明，工程总承包项目招标时，政府投资项目在初步设计审批完成后方可实施项目发包，其中简化报批文件和审批程序的政府投资项目，也要在完成相应的投资决策审批后方可发包项目。《政府投资条例》第9条：“政府采取直接投资方式、资本金注入方式投资的项目（以下统称政府投资项目），项目单位应当编制项目建议书、可行性研究报告、初步设计，按照政府投资管理权限和规定的程序，报投资主管部门或者其他有关部门审批。”但是，初步设计不如施工图设计，只能据以准备主要设备及材料，尚不满足设备材料采购、非标准设备制作和施工的具体要求。

同样，企业投资项目只要在可行性研究编制后即可发包。对于企业备案项目，《企业投资项目核准和备案管理条例》第13条规定：“实行备案管理的项目，企业应当在开工建设前通过在线平台将下列信息告知备案机关：（一）企业基本情况；（二）项目名称、建设地点、建设规模、建设内容；（三）项目总投资额；（四）项目符合产业政策的声明。企业应当对备案项目信息的真实性负责。备案机关收到本条第一款规定的全部信息即为备案；企业告知的信息不齐全的，备案机关应当指导企业补正。企业需要备案证明的，可以要求备案机关出具或者通过在线平台自行打印。”对于企业核准项目，该条例第6条规定：“企业办理项目核准手续，应当向核准机关提交项目申请书；由国务院核准的项目，向国务院投资主管部门提交项目申请书。项目申请书应当包括下列内容：（一）企业基本情况；（二）项目情况，包括项目名称、建设地点、建设规模、建设内容等；（三）项目利用资源情况分析以及对生态环境的影响分析；（四）项目对经济和社会的影响分析。企业应当对项目申请书内容的真实性负责。法律、行政法规规定办理相关手续作为项目核准前置条件的，企业应当提交已经办理相关手续的证明文件。”故，企业项目在可行性研究批准后即可发包，其时项目规模、具体内容和要求等都尚未确定。

“发包人要求”越明确、越具体，在合同履行过程中双方发生争议的概率越小；反之，发生相关争议的概率则越大。有鉴于此，发包人在招标发包时就设法妥善解决并有效控制法律风险这个最大的难点，具有最重要、最现实的意义。

3、招标阶段规范编制的“发包人要求”，应成为消弭日后争议的定海神针。

对于发包人来说，既要在招标阶段加强合规管理，规避可能发生的民事、行政和刑事法律责任，也不能忽视在招标阶段对实体性约定进行明确和澄清的重要意义。在所有需要明确的实体性文件中，“发包人要求”具有核心位阶。如在招标阶段能够明确详尽具体的“发包人要求”，应当尽可能予以明确；如果招标阶段不能明确详尽的具体要求，也应在招标文件中约定后续条件成就时如何明确的程序和方法。通过“发包人要求”明确合同双方的权利义务和责任界面，便能成为日后一旦发生争议时明确是非的定海神针。

“发包人要求”应尽可能清晰准确，对可以进行定量评估的工作，“发包人要求”不仅应明确规定其产能、功能、用途、质量、环境、安全，并且要规定偏离的范围和计算方法，以及检验、试验、试运行的具体要求。对承包人负责提供的有关设备和服务，以及对发包人人员进行培训，应详尽规定各程序中发承包双方的权责，这样才能准确预防纠纷以及有效化解纠纷。“发包人要求”具体要求明确的内容把工程总承包项目交验作为重点，十一项具体要求中的十项实体要求有关工程交验的有三项：“竣工试验”、“竣工验收”和“竣工后试验”。以“竣工试验”为例，一般要分为单车试验、联动试验、试生产试验和投产试验四个步骤，其中的单车试验必须首先明确谁是单车试验的组织者以及合同各方主体所扮演的角色，这是界定责任的前提。组织者，也即单车试验程序的启动者应是总承包单位，说明在工程能否顺利进入单体试车的首要责任承担者是总承包单位，除非总承包单位能够证明单车试验不能是发包人或者非承包人原因所致。双方因此发生争议的举证责任在总承包单位，若总承包单位未能举证证明是由于发包人或者其他非承包人原因导致工程未进入单车试验阶段，按照《民事诉讼法》规定则应该承担举证责任，不能举证则应承担相应的后果。

二、规范编写“发包人要求”以防范工程总承包法律风险的四个关键。

规范编写“发包人要求”以防范工程总承包项目实施法律风险的重要性，总结操作实践中的经验教训，主要关系到如下四个关键点：关系合同目的及准确界定双方权责；关系总承包人设计、采购、施工的标准和规范；关系签证索赔的依据以及能否成立；关系针对性解决工程总承包争议以及定纷止争的特别约定。

1、关系合同目的及准确界定双方权利义务关系。

针对工程总承包项目实施的法律风险，“发包人要求”体现合同的实质性内容，其内容指向合同目的，也是项目实施预期目的或者常规目的的明确细化。

（1）“发包人要求”体现发包人的建设目的，是合同的实质性内容。

在施工总承包模式中，“招标项目的技术要求”通常表现为施工图纸，施工图纸非常详实，从总体概念到细部构造均有明确的图纸予以注明，对于具体尺寸、材质、工艺要求等通常都有明确具体的标注。因此，在施工总承包项目中，施工总承包人对于自身应当完成的建设工程，是有明确具体的认识，可以较为清晰地依据自身的经济技术能力判断可能产生的成本及风险，最终明确合同报价。

但工程总承包模式则不然，工程总承包模式中的“发包人要求”来自于FIDIC条款中的“the Employer's Requirements”这一概念，直接翻译为“雇主要求”，本土化后翻译为“发包人要求”。工程总承包模式下，由于是对设计、采购、施工、试运行等阶段的全面发承包，所约定的固定总价范围更大；并且与传统五方单位模式相比，设计变更的概念在工程总承包模式下也发生了本质变化，设计和施工在面对发包人时已经不再分家，设计单位是工程总承包单位的内部机构或下属机构，其所发出的设计变更属于其内部行为，其单方法律效力不及于外部，故单纯由设计单位发出的设计变更，不再对固定价格范围造成影响，不再成为固定价格合同可变更的事由。

又如，2017 版FIDIC银皮书第13.1 款约定：“在颁发工程接收证书前的任何时间,雇主可通过发布指示或要求承包商提交建议书的方式提出变更。变更不应包括准备交他人进行的任何工作的删减。”可见，在工程总承包模式下，变更权也完全基于雇主的要求而产生。同时，FIDIC在2017版银皮书中的说明中也给出了三种不适用于银皮书的情况：1）如果投标人没有足够的时间或资料以仔细研究和核查业主要求，或进行他们的设计、风险评估和估算；2）如果工程设计相当数量的地下工程，或投标人未能调查区域内的工程（除非在特殊条款下对不可预见的条件予以说明）；3）如果业主要严密监督或控制承包商的工作，或要审核大部分施工图纸。其中第一种情形就是针对业主要求不清的情形，对此《总承包管理办法》第6条更是直接点出，只有“建设内容明确、技术方案成熟的项目”才适宜采用工程总承包方式。      

“发包人要求”体现发包人的建设目的，其重点在于明确项目建设目标、能够达到的性能和产能、拟实现的社会经济效益等。工程目的明确了进行工程项目建设的出发点，是“发包人要求”提纲挈领之所在。基于工程项目类型的不同，在进行“工程目的”条款编制时应根据各自的特点有所侧重。例如，保障房项目可以侧重于建设目标和社会经济效益，工业项目则应侧重于性能和产能。

（2）从典型案件看“发包人要求”对界定总承包合同权责界面的重要性。

在笔者代理的某个案件中，案涉工程项目为EPC交钥匙工程，由总承包单位负责项目设计、采购、施工至工程试运行、投产达标等全过程。为保证工程顺利投产，合同约定工程须经竣工前试验阶段才能办理竣工验收手续，竣工前试验包括单体试运行、联动试运行和投料试运行三个阶段，最终试运行中进行保证值考核。由于工程在投料试运行过程中出现产品不达标、设备运行障碍等被迫停止运行。

本案争议的焦点在于“发包人要求”和适用标准约定不明。本案属于特殊的化工行业，设备安装、调试、运行的技术标准并不存在通行的国家标准或行业标准，合同中的“发包人要求”又未明确约定能够适用本项目的具体标准。发生争议后，由于“发包人要求”对技术、设备的设计标准约定不明确，导致本案的争议处理难以适用存在特性差异的相应标准，从而使案件的司法鉴定和争议解决都处于左右为难、无所适从的境地。

（3）“发包人要求”既是发包人项目建设目的，也是承包人义务履行准绳。

从承包人的责任范围来说，“发包人要求”就是承包人履行合同的义务。例如，2017版FIDIC黄皮书和银皮书通用条款第4.1款[承包人的一般义务]对承包商履行合同的义务作出了提纲挈领的要求：“承包商应按照合同实施工程。工程完成后，工程（或区段、或工程的某个部分、或生产设备的主要部分）应能符合业主要求中定义和描述的预期目的（如果业主要求中没有定义和描述此类目的，应符合它们的常规目的）”。FIDIC强烈建议业主在雇主要求中清晰地定义和描述其工程完工后希望达到“目的”，以使得承包商更好地履行“符合预期目的”的义务，减少不必要争端的产生。而识别“预期目的”是承包商在项目投标和谈判阶段的重要内容，也是执行履行阶段约束承包人行为的准绳。

工程质量是工程价款的对价，总承包人要取得对应的工程价款，必须确保工程质量合格。对于工程总承包企业，质量合格的内涵较施工总承包更复杂，往往还包括竣工前试验阶段，对于试验阶段的发包单位、承包单位的责任必须通过“发包人要求”明确界定。例如，投料试运行阶段，关乎运行是否顺畅除了工程设备安装调试、包括原料的质量，还包括承包人对发包人的员工操作的技术指导和技术培训，这些都需要通过“发包人要求”进行明确界定。

（4）“发包人要求”应成为发、承包双方风险划分的依据。    

《总承包管理办法》第15条规定：“建设单位承担的风险主要包括：（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分；（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化；（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化；（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。具体风险分担内容由双方在合同中约定。鼓励建设单位和工程总承包单位运用保险手段增强防范风险能力。”

在上述风险分配原则的基础上，“发包人要求”往往会细化以上风险责任的具体划分，同时对合同工程范围、工作界面、技术要求、工期和质量等方方面面进行约定，这也意味着满足合同中“发包人要求”，代表承包人严格履行了合同义务。根据《民法典》第788条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”之规定，能够依约完成“发包人要求”列明具体要求的项目建设，是承包人获得工程对价的前提。

2、关系总承包人设计、采购、施工的标准和规范。

工程总承包模式下，承包人的工作中包括一部分设计工作内容，而承包人进行设计工作的前提，是发包人提供相关设计标准和已完成的方案设计文件或者初步设计文件。例如，2020版《总承包示范文本》第5.1.1款约定：“承包人应当按照法律规定，国家、行业和地方的规范和标准，以及《发包人要求》和合同约定完成设计工作和设计相关的其他服务，并对工程的设计负责。”

（1）“发包人要求”与技术标准、功能要求有关。

2020版《总承包示范文本》第1.4.4款约定：“发包人对于工程的技术标准、功能要求高于或严于现行国家、行业或地方标准的，应当在《发包人要求》中予以明确。除专用合同条件另有约定外，应视为承包人在订立合同前已充分预见前述技术标准和功能要求的复杂程度，签约合同价中已包含由此产生的费用。”

“发包人要求”中的技术标准主要包括特殊要求的技术标准、新技术、新材料、新工艺、新设备的技术标准。2020版《总承包示范文本》第1.4.3约定：“没有相应成文规定的标准、规范时，由发包人在专用合同条件中约定的时间向承包人列明技术要求，承包人按约定的时间和技术要求提出实施方法，经发包人认可后执行。若项目采用的新技术、新工艺、新材料没有成文规定的标准、规范，也应遵守该条件的约定。”

“发包人要求”中的功能要求，可划分为工程目的、工程规模、性能保证指标、产能保证指标四个方面，其编写重点在于明确工程项目的建设目标、能够达到的性能和产能、拟实现的社会经济效益等。基于工程项目类型的不同，在进行“功能要求”条款编制时应根据各自的特点进行侧重，例如，房建项目可以侧重于工程目的和工程规模经济效益，基础设施项目可以侧重于性能保证指标和社会经济效益。

（2）“发包人要求”与承包人对发包人工作人员的培训有关。

工程总承包项目所涵盖的范围包括了勘察、设计、采购、施工、竣工验收、试运行、运营等阶段，在工程接收前，承包人应按合同约定对发包人人员进行工程操作和维修培训。例如，2020版《总承包示范文本》第5.3款约定：“承包人应按照《发包人要求》，对发包人的雇员或其它发包人指定的人员进行工程操作、维修或其它合同中约定的培训。”培训没有结束，不应认为工程已经按照总承包合同规定的接收要求竣工。

（3）“发包人要求”与竣工试验、竣工后试验有关。

竣工试验、竣工后试验主要体现在工业项目中，如化工项目、冶金项目等，在部分基础实施项目中也有体现，如污水处理项目、垃圾处理项目、供水供电项目等。

例如，2020版《总承包示范文本》第9.1.3款约定：“……除《发包人要求》中另有说明外，竣工试验应按以下顺序分阶段进行，即只有在工程或区段工程已通过上一阶段试验的情况下，才可进行下一阶段试验……”；第12.1.3款约定：“除《发包人要求》另有约定外，发包人应在合理可行的情况下尽快进行每项竣工后试验，并至少提前21天将该项竣工后试验的内容、地点和时间，以及显示其他竣工后试验拟开展时间的竣工后试验计划通知承包人。”；第12.1.4款约定：“发包人应根据《发包人要求》、承包人按照第5.5款[操作和维修手册]提交的文件，以及承包人被要求提供的指导进行竣工后试验。”

“发包人要求”更多体现的是发包人的特色要求，故除了常规的工程任务，还包括承包人须提供的其他服务，包括沟通工作、提交相关维修文件资料、提供可能涉及到的设备备品备件清单等。例如，2020版《总承包示范文本》第5.5.1款约定：“在竣工试验开始前，承包人应向工程师提交暂行的操作和维修手册并负责及时更新，该手册应足够详细，以便发包人能够对工程设备进行操作、维修、拆卸、重新安装、调整及修理，以及实现《发包人要求》。同时，手册还应包含发包人未来可能需要的备品备件清单。”

3、关系签证索赔的依据和成立与否。

工程总承包项目“发包人要求”与合同变更成立与否紧密相关，发包人指令或批准对“发包人要求”进行变更，是工程总承包合同变更的合同依据。在总承包合同模式下，承包人在工程中的角色定位和收益、风险分担决定了承包人可以获得合同价外变更补偿的范围较传统施工总承包合同模式下的变更补偿范围大大限缩。双方对工程变更的争议更多集中在发包人提出的要求是否构成变更的定性方面，变更争议的发生节点相较施工总承包模式下的变更而言大大提前，并且贯穿于项目执行的始终。

例如，在2020版《总承包示范文本》下，发包人和承包人采用的工程承发包方式为：设计、采办、施工总承包模式或者设计、施工总承包模式，“变更”的定义发生了质的变化，是指根据第13条[变更与调整]的约定，经指示或批准对《发包人要求》或工程所做的改变。工程总承包项目中发包人的变更权仅包括 “对于发包人要求的变更”和“对于工程的变更”两种情形。

相较2011版总承包合同示范文本，2020版《总承包示范文本》对于变更的规定方式更加贴近于FIDIC总承包合同条件的规定范式，承发包双方之间的权责范围和风险分担更趋近公平，在实务中更容易被合同双方所接受。

具体来讲，变更条款不再列举变更的范围，只是在“变更”的定义中作了概括式规定。在变更条款中，合同条件更注重对变更程序进行详细约定。相应地，该示范文本在附件部分加入附件1---“发包人要求”，鼓励发包人在招标阶段就开始基于功能性基础描述设计原则和生产设备基础设计编制详尽的“发包人要求”及工程范围,作为后续认定变更时的基础参照。

4、关系定纷止争及争议评审的特别约定。

当前我国的工程总承包模式仍然处于探索和推行的阶段，很多实际问题尚无法律法规的相应规定，对于法院、专业律师、建筑企业、鉴定单位而言，很多问题都是新概念、新事物、新矛盾，工程总承包争议的定纷止争还处于摸索和探索的过程中。

（1）从典型案例看解决工程总承包纠纷争议的难上加难。

在笔者代理的一起涉外案件中，日本甲公司（发包方）与日本乙公司（承包方）于2012年11月8日签订项目总承包合同1份，土建、成套设备等设计、采购、施工具体分项合同42份，合同约定总价款约2.3亿元，约定由乙公司按照总承包合同约定完成甲公司在上海的新工厂建设EPC工作，后双方因工程质量及施工资质等原因产生争议。本案通过诉讼方式造成争议解决的疑难复杂，仅一审审理就长达6年，二审判决直到2021年8月份才作出。造成案件审理旷日持久的根本原因，在于本案双方当事人皆为外国企业，在签订合同前没有进行招投标，没有约定“发包人要求”，也未约定采用国际工程常用的国际仲裁争议解决程序。

工程总承包相关鉴定与传统的施工合同纠纷鉴定存在区别，其中的鉴定工作相比较传统的施工项目更复杂、更困难，且最高院关于建设工程施工合同的司法解释都是专门针对施工合同的，如果我们在工程总承包纠纷争议中直接生搬硬套，并不能解决全部问题。

（2）争议评审作为新增的争议解决方式之一值得推广重视

近年来，在工程实践中，通过诉讼或者仲裁方式解决工程合同争端的模式暴露出诸多问题，包括：程序复杂，消耗时间长、费用高；当事人处境极端，商业关系受到伤害，影响以后合作；司法程序可能被用作拖延战术；赢得诉讼的一方得到的赔偿仅为实际支出的很小比例；执行程序与诉讼程序的割裂，增加了当事人的成本等。

伴随着案件数量的不断增长，案件所消耗的时间也在不断增加。这在很大程度上是由于工程类案件所涉及到的事实情况都十分专业，法官如果仅凭借自身审判业务知识和常识难以进行认定，因此需要启动司法鉴定程序，借助专业机构的力量查明真相，而司法鉴定时间并不纳入审限，这就使得在诉讼参与各方看来，工程类案件所持续的时间显得尤为冗长，无形中消耗了当事人大量的资源。

为妥善解决工程总承包模式中“发包人要求”的规范编制，笔者所在的上海市建纬律师事务所于2020年年未组建专题课题组，由笔者本人担任课题组负责人进行专题研究。经过反复研讨和多次专家论证，研究成果已于2022年1月由法律出版社正式出版共30万字的《工程总承包项目“发包人要求”编写指南》一书，该研究成果可作为发包人在项目招标时编写或审定“发包人要求”的参考书。

综上所述，发包人要防范工程总承包项目招标阶段的法律风险，一方面要重视程序合规层面的风险；同时，也不能忽视利用投标阶段对相关实体条款或约定进行确认或者明确的重要性。发包人应在认识到规范编写“发包人要求”对于防范工程总承包项目法律风险重要性的基础上，理解“发包人要求”的法律涵义及其编写的法律要求，在编写时根据项目的不同类型，尽可能使“发包人要求”明确具体，从而使“发包人要求”真正成为工程总承包项目定纷止争的定海神针。