问：挂靠在他人名下的实际施工人，是否可以依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条，越位直接向发包人主张自己的权利。

答：挂靠在他人名下的实际施工人无权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条越位直接向发包人主张权利。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

案 例

甲方Z公司与乙方B公司签订《总包工程分包施工合同协议书》，约定Z公司将某工程分包给B公司。

协议书约定：“甲方协助乙方回收工程款。若建设方未能按合同规定及时拨付工程款，甲方不承担代垫资金的义务，且乙方不得以此追究甲方责任，但甲方可协助乙方追收欠款。”协议书还约定：“本工程禁止乙方对外分包和转包。”

但在实际施工过程中，工程是由T公司独立完成的。

T公司与B公司属于挂靠关系，T公司因不具备承包案涉工程的企业资质，所以借用了B公司的企业资质。

工程完工后，双方结算确认工程的结算总价款为55219870元，Z公司付款51189870元，欠付工程款为403万元。

T公司提起诉讼，要求Z公司将欠付的403万元工程款支付给T公司。

法院经审理认定，建设工程法律关系的合同当事人为Z公司和B公司。T公司并未提供证据证明其与Z公司形成了事实上的建设工程施工合同关系，因此，虽然T公司为案涉工程的实际施工人，亦无权突破合同相对性，直接向非合同相对方Z公司主张建设工程合同权利。

至于T公司与B公司之间的内部权利义务关系，双方可另寻法律途径解决。

法律要点

针对建设工程合同效力问题要严格适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》。

关于工程价款结算问题。要尊重合同中有关工程价款结算方法、标准的约定内容，严格执行工程造价、工程质量等鉴定程序的启动条件。虽然建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，一般应参照合同约定结算工程价款，实际施工人违反合同约定另行申请造价鉴定结算的，一般不予支持。

对于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条之规定，在实践中，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。

关于建设工程价款优先受偿权问题存在两种意见。

第一种意见：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，实际施工人请求依据《合同法》第二百八十六条规定对承建的建设工程享有优先受偿权的，应予以支持。

第二种意见：建设工程施工合同无效，实际施工人请求对承建的建设工程享有优先受偿权的，不予支持。