当前流行的东西总是忽如一夜春风来，但未必都是千树万树梨花开，比如最近流行公司裁员。裁员意味着公司和员工要解除劳动合同，这和恋人分手多少有点相似，有的是双方愉快分开，有的是单方背信但也一刀两断，有的则是虽然分开但却还拉扯着一些恩恩怨怨。万幸的是，解除劳动合同总是要围绕劳动合同法律规定来展开，所以基本有一个稳定的法律标准，但其中不少事关公司、员工直接利益的问题，还存在一定的法律解释空间甚至争议，单位、劳动者在彼此“分手”之前，需要明晰这些是是非非。

一、名为终止实为解除劳动合同的协议该如何认定

公司在裁员过程中涉及的是单方和员工解除劳动合同，这和劳动合同的终止是两回事。《延禧攻略》中，富察皇后和魏璎珞说从此你就不是长春宫的人了，去辛者库吧，魏璎珞不愿但也只能离开，这是富察皇后以长春宫名义与魏璎珞单方解除劳动合同；富察皇后自尽，长春宫“解散”，乾隆帝下令封宫，魏璎珞无论愿不愿意，她实质上就不再是长春宫的宫女，双方劳动合同终止。可见，虽然都是双方劳动法律关系的终结，但两者完全不一致。根据劳动合同法第46条的规定，用人单位解除劳动合同一般均应当向劳动者支付经济补偿，而终止劳动合同只有在特殊法定情形下才产生经济补偿。当前市场上公司裁员基本都是单方和员工解除劳动合同，是依法应当给予经济补偿的。实践中，有的公司耍小聪明、小手段，故意混淆解除和终止的概念，在解除劳动合同协议标题写的是劳动合同终止协议，但内容确是解除劳动合同，即“名为终止实为解除”，劳动者在协议上签字了，公司没有按照法定标准给予足额经济补偿，后产生纠纷。对于这个问题，合同双方的权利义务关系依赖于合同的具体约定，合同名称虽然对合同内容具有一定约束力，但并非“一锤定音”，“名为终止实为解除”不能改变公司和员工解除劳动法律关系的实质，不能通过设计合同名称来规避劳动合同法关于解除劳动合同支付经济补偿的规定。即使劳动者在这种协议上签字了，依然可以通过劳动纠纷法律程序维护自身的权益，索要公司解除劳动合同应支付的经济补偿。

二、解除劳动合同的经济补偿包不包括加班费

按照劳动合同法的规定，解除劳动合同用人单位应当向劳动者支付经济补偿的月工资是指劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资。那么，问题是在计算平均工资基数的时候是否应当包括加班费呢？持肯定观点的人认为，根据原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第五十三条中指出:“ 劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定, 以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬, 一般包括计时工资, 计件工资,奖金, 津贴和补贴, 延长工作时间的工资报酬, 以及特殊情况下支付的工资等”的精神，经济补偿中工资的计算应当包括加班费。笔者持不同的观点，认为不应当包括，原因在于：第一，上述观点依据的司法解释是原劳动部1995年发布的《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》，当时并未有劳动合同法，而从2008年劳动合同法施行后，这一问题当然由劳动合同法本身调整，而《劳动合同法实施条例》第27条明确规定，“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”，并不包括加班费；第二，加班费是一种偶发性的收入，并不是普适性的，也就是单位安排加多少班就产生多少加班费，今天加班了不一定意味明天必然加班，去年同期加班并不意味今年同一时段也安排加班，因此把加班费当做惯常性的收入来计算经济补偿的月工资并不合理，对公司而言确实有些过于苛刻。但是在目前实践中，从劳动仲裁和法院判例的结果看，这一问题并没有形成统一认识，所以从博弈角度出发，劳动者在面临公司裁员解除劳动合同索要经济补偿时，还是可以尝试提出计入加班费，争取自身利益最大化。

三、如何才能证明“加班”

接上面的问题，要想提出计入加班费的前提是真加班并且得到了加班费，那么怎么才能证明自己确实“加班”，依法拿到加班费？按照劳动合同法的规定，“用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”，言下之意你自己决定加个班是没有加班费的。因此，提出自己加班了应当有加班费，但仅提供晚下班的刷卡记录、加班期间的工作成果甚至办公室内的监控视频，这并不充分，因为你无法证明究竟是自愿加班而留下还是单位加班而服从。所以，员工主张加班费，在绝大多数情况下要作为证明加班的举证责任主体（例外情形：劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果），在主张权利时要提供单位安排自己加班的证明，比如会议记录、OA系统里领导的指示信息、办公邮件、系统通知、加班审批手续等等，所以单位组织加班时你得做好相关留痕。不过话说回来，如果走到劳动仲裁乃至诉讼，采取的是民事诉讼的优势证据规则，看哪一方提供的证据更有说服力更靠谱，而不是要像刑事诉讼中要求的确实充分，排除合理怀疑。从这个角度说，你手上能有什么样的证据，不管证明力大小，还是全部提供就好了。另外，根据实践中法院判例的精神，实行不定时工作时间制的公司，经理等高级管理人员即使超出了标准工作时间，一般也不能向用人单位主张加班费（具体可参见《劳动合同纠纷裁判精要与规则适用》，北京大学出版社2014年10月第1版），基于此现实，相关人员就不必要在证明加班的问题上浪费精力和心思了。

四、女性员工入职时隐瞒真实的婚姻、子女状况，公司能不能以此为由解除劳动合同且不支付经济补偿

按照劳动合同法第26、39及46条之规定，以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同的，劳动合同无效，用人单位可以解除劳动合同，且无需支付经济补偿。现在有单位在裁员时利用上述规定，提出有的女性员工在入职前隐瞒已婚、有子女的真实情况，属于以欺诈手段订立劳动合同，解除劳动合时不支付经济补偿。这显然是不对的，不是所有的隐瞒个人信息都能被评价为劳动合同法里的欺诈，而必须是对签订劳动合同、履行岗位职责息息相关的信息和资质进行虚构或者隐瞒，才成立所谓欺诈，比如注册会计师资格、编程能力等。女性员工是否已婚、是否已育有子女并非履行岗位职责所必须的资格条件，且用人单位并不能禁止员工结婚和生育子女的权利，因此用人单位以女性员工入职时隐瞒真实的婚姻、子女状况为由，在解除劳动合同时拒绝支付经济补偿的行为并不合法，女性员工完全可以通过法律程序维护权利。比较有争议的是，女性员工在入职时隐瞒自己已经怀孕（正在孕期内），是否属于以欺诈手段使用人单位在违背真实意思的情况下订立劳动合同。从理性的角度考虑，已经怀孕这个信息和婚姻、子女状况还是有一定区别的，这一状况可能会影响到是否能正常履行部分岗位职责的判断，比如，需要长期在国外出差的对外贸易谈判专员，经常接触大量化学原料的实验员等。而且隐孕的行为在客观上确实会影响公司一定时间周期的人力调配和工作部署，让用人单位完全为此买单是否公平值得商榷。但是，从实践中仲裁及法院判例的结果来看，大部分还是倾向支持劳动者，只是大都从证据的角度，认为用人单位无法举证来证明劳动者故意隐瞒怀孕事实，通过欺骗方式与公司签订劳动合同。

五、发朋友圈宣称辞职算不算单方解除劳动合同

按照劳动合同法的规定，劳动合同的订立、变更都应当以书面形式，因为劳动合同涉及劳动者及用人单位的一系列权利义务关系的约定和分配，必须以书面的形式明晰的固定下来且通过双方签章予以认可。那么，解除劳动合同是否也必须要以书面形式，劳动者通过自媒体发声明算不算解除劳动合同？前段时间某著名房地产中介公司副总裁在其个人微信朋友圈发布消息宣布辞职（从现有信息看双方并未书面解除劳动合同），后因五险一金的缴纳问题和原公司发生纠纷。这里的核心问题在于员工发朋友圈宣称辞职算不算单方解除劳动合同？答案是否定的。按照劳动合同法第37条之规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。言下之意，书面告知公司我要辞职和解除劳动合同不是同一的，且两者有明显的先后顺序，中间还规定了时间间隔。因此，劳动者书面通知单位辞职并不意味着就是单方已经解除劳动合同，这一行为带有明显的预告性质，只是解除劳动合同程序的开启而非终结，相关权利也被常称之为“预告解除权”。在预告解除之后直至劳动合同真正解除这期间，工资是要照付、五险一金是要照交的。而解除劳动合同和订立、变更劳动合同一样，是双方法律关系的终结，依然存在双方权利义务关系的再分配，比如是否存在经济补偿，商业秘密的保护等，通常情况下也需要通过书面形式双方签章予以确认（当然有例外情况，如劳动者直接辞职后就离开原单位，单位无法召回劳动者与其签订解除劳动协议）。还有一个细节要分析的是，发微信朋友圈说辞职是否算书面形式通知用人单位？从文意解释上看，书面无论如何无法将微信朋友圈包含进去；从目标对象上看，书面通知明确指向收到信息的客体是用人单位，微信朋友圈指向的是相对开发的多数“熟人”的社交群体，信息接受客体不明确也不固定；从效果上看，书面通知是肯定性的告诉公司要炒老板鱿鱼，发微信朋友圈含义不确定，也有可能是提醒老板是不是该涨工资了。所以，并不适宜将微信发朋友圈辞职和书面形式告知单位完全等同，自媒体发布个人信息的法律效力仍有待立法予以规制和明确。